Trata-se de habeas corpus impetrado por C.A.J. através da advogada Heila.

Verifico que houve dois equívocos na autuação, que deverão ser corrigidos:

1º) O Impetrante é o próprio Paciente, impetra o habeas corpus, em causa própria, embora através de advogada;

2º) A advogada não é Helia, como está na autuação, e sim, Heila.

O Impetrado é o Juízo Federal da 4ª Vara do Rio de Janeiro.

Pela petição inicial, verifica-se que o habeas corpus objetiva o trancamento do inquérito policial que se desenvolve na Polícia Federal, instaurado por solicitação da Meritíssima Juíza da 4aVara Federal do Rio de Janeiro, invocando o Impetrante e Paciente “a ilicitude dos meios utilizados”.

A narrativa dos fatos, à fls. 2/3, está assim formulada:

"No dia 14 de novembro de 1990, o IMPETRANTE desembarcou no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro, pelo vôo 983, da empresa aérea AMERICAN AIRLINES, trazendo em sua bagagem, além de objetos de uso pessoal, quinze (15) volumes contendo aparelhos eletrônicos.
Ocorre no entanto que, antes mesmo que o IMPETRANTE tivesse tido a oportunidade de declarar os aparelhos que trazia em sua bagagem, o ex-Inspetor da Receita Federal no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro - Dr. PAULO JESUS DE MATOS CORTEZ - reteve os objetos de forma violenta e arbitrária, sem o mínimo de respeito com os passageiros que ali se encontravam como cidadãos brasileiros, e não como acusados pela prática de qualquer crime."

Houve apreensão da mercadoria, através de Termo de Apreensão e Guarda Fiscal.

Em 08/02/91, o Paciente impetrou mandado de segurança para a liberação da mercadoria, como ele próprio esclarece:

"Assim é que, em 08/02/91, foi impetrado o remédio heróico do Mandado de Segurança, que tomou o nº 91.4287-0, distribuído inicialmente para a 10ª Vara Federal.
Ouvido o MP, no item 6, do seu Parecer, o mesmo entende ser aplicável o artigo 61 da Lei nº 5.010, de 30/05/66, que estabelece a competência de uma das Varas Criminais desta Seção Judiciária para o processo e julgamento do feito (...)"

De fls. 05 consta a sustentação do MP:

"Em face do exposto, opina o Ministério Público Federal, PRELIMINARMENTE, pela decretação da nulidade do presente processo, face à incompetência absoluta do Juízo Cível em matéria de apreensão de mercadorias procedentes do Exterior, e NO MÉRITO, reconhecendo a nulidade do procedimento irregularmente adotado pela Administração Fiscal na retenção das mercadorias mas também o dever de o Impetrante satisfazer os tributos e multas devidos na espécie, pela CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA, para fins de liberação dos bens após o atendimento das cautelas acima alvitradas."

Prossegue o Impetrante em sua narrativa:

"Em DECISÃO INTERLOCUTÓRIA, o MM. Juiz da 10a Vara Federal declara a incompetência absoluta deste Juízo e declina para a Vara especializada em matéria criminal."

Por redistribuição, o mandamus foi remetido à 4ª Vara Federal.

Às fls. 105, a MM. Juíza da 4a Vara Federal prolata o seguinte despacho:

"Converto o julgamento em diligência:
Certifique a Secretaria se há inquérito policial instaurado para apurar estes fatos. Caso contrário, oficie-se à Polícia Federal solicitando a instauração, remetendo-se cópias das fls. 26/27, 39/43, 48, 49/80, 88/89 e 91/96, tendo em vista o que consta às fls. 95, item 14."

O habeas corpus invoca os 02 (dois) fundamentos básicos:

1º) Inocorrência do delito de descaminho, tendo em vista que as mercadorias estavam no pátio do aeroporto, e não tinham chegado à esteira de entrega aos passageiros;

2º) A MM. Juíza não teria competência para requisitar a instauração de inquérito policial.

Salienta o Impetrante que se teria identificado uma situação esdrúxula, porque, tendo impetrado mandado de segurança para assegurar o seu direito e de liberação da mercadoria, no processo respectivo a MM. Juíza teria determinado a instauração do inquérito policial.

Diz o Impetrante quanto a este ponto:

"Ressalte-se, também, por oportuno, que, se tivesse nos autos qualquer indício do cometimento de qualquer delito, os próprios Procuradores da República haviam feito o enquadramento legal.
Se dois Membros do Ministério Público (Dominus litis) se manifestaram no Feito, pela Concessão da Segurança, sem provocar a instauração de procedimento administrativo preparatório de uma ação penal, data venia, NÃO CABE ao órgão jurisdicional, infringindo os princípios constitucionais da inércia da jurisdição e do sistema acusatório, determinar a instauração de inquérito policial.
Segundo o que dispõe o artigo 40 do Código de Processo Penal,

'Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os Juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia'." (os grifos são nossos).

Como se lê acima, os Juízes, ao verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.

Isto convém frisar que, tal medida direcionada ao MP deve ser independente do Mandado de Segurança, pois, como acima já foi dito, em Mandado de Segurança não há cabimento para diligências ou provas outras o direito líquido e certo está sobejamente provado de plano.

SE A MM. JUÍZA A QUO QUER INSTAURAR INQUÉRITO POLICIAL, QUE O FAÇA EM OUTRO INSTRUMENTO FORA DO MANDADO DE SEGURANÇA.

A ação humana, para ser criminosa, há de corresponder objetivamente à conduta descrita pela Lei - ação típica, antijurídica e culpável, - e as exigências do MP, constantes de fls. 95, item 14, NENHUMA se tipifica como crime, pois são exclusivamente ROTINAS DE IMPORTAÇÃO, não havendo, pois, qualquer ação antijurídica ou ilícita.

Com respeito à instauração de inquérito policial, restou provado que a matéria do presente mandamus não se situa dentro da esfera penal, vez que:

"O inquérito policial consiste em todas as diligências necessárias para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstâncias e de seus autores e cúmplices."

Para que o inquérito policial seja instaurado, mister se faz que a ação praticada pelo IMPETRANTE seja tipificada como CRIME, no caso, por se tratar de importação de mercadoria, a tipificação recairia nas disposições do artigo 334, do Código Penal - CONTRABANDO OU DESCAMINHO.

No Contrabando, a configuração, segundo o caput do citado artigo, é:

"a exportação ou importação de mercadoria proibida...” o que não se enquadra no caso em lide, pois a mercadoria não estava com importação proibida, tanto é verdade que, nem a Receita Federal e nem os Procuradores da República, assim a qualificaram."

O presente processo de habeas corpus foi distribuído durante o recesso coletivo e, em razão disso, chegou às mãos do Exmo. Sr. Presidente, Desembargador Federal PAULO FREITAS BARATA, que solicitou informações.

As informações estão às fls. 27/28, e estão vazadas nos seguintes termos:

"A competência deste Juízo para apreciar e julgar o Mandado de Segurança interposto pelo paciente firmou-se precisamente no fato de tratar-se de apreensão de mercadoria irregularmente introduzida no país, ao teor do art. 61, da Lei nº 5.010/66, que teve por escopo evitar decisões conflitantes a serem eventualmente prolatadas nas esferas civil e penal.
Evidente que, para tanto, faz-se mister averiguar a existência ou não de inquérito policial instaurado. No caso, em não havendo, decidi mandar instaurar desde logo, em face do disposto no art. 40 do CPP e art. 103 do Decreto-lei nº 37/66.
É que, a meu aviso, há que se apurar eventual infração ao art. 334, caput c.c. o art. 14, II, do Código Penal, à medida em que, consoante informações da autoridade apontada como coatora (doc. nº 1), de alguma forma tentou-se iludir o pagamento de direito e imposto devidos pela entrada de mercadoria estrangeira no país.
Por oportuno, informo a Vossa Excelência que, em 18/07/91, foi publicada sentença relativamente ao mandamus, consoante cópia anexa (doc. nº 2)."

Nesta sentença, a MM. Juíza concedeu a segurança, julgando procedente, em parte, a pretensão.

Pedi informações sobre se já houvera distribuição, nesta Corte, do agravo de instrumento, contra a primeira determinação de instauração de inquérito policial, conforme deferido às fls. 42, tendo sido a resposta negativa (fls. 61/64).

O processo foi remetido ao Ministério Público, que, através do seu ilustre Representante, o Professor JUAREZ TAVARES, manifestou-se pela concessão da ordem salientando que, em brilhante parecer, sustenta:

"As questões tratadas neste Habeas Corpus dizem respeito a:
a) Se a concessão parcial da segurança, liberando mercadoria apreendida pela Receita Federal, impede o prosseguimento de apuração policial do fato;
b) Se a autoridade judiciária pode requisitar a abertura de inquérito policial para apurar a prática de infração penal de que tenha conhecimento em autos ou papéis que passaram por suas mãos.
A resposta à primeira questão não pode ser fornecida senão mediante o exame dos termos da sentença concessiva da segurança. É que a interação da decisão cível no processo penal depende precisamente do alcance, da extensão e dos fundamentos que nela se contêm. A tese da independência e autonomia das responsabilidades administrativa e penal tem merecido dos Tribunais, entre os quais dessa 2ª Turma, por influência do eminente Desembargador Federal D’Andréa Ferreira, a necessária correção no sentido de condicioná-las ao exame do caso concreto e de suas implicações.
No caso presente, depreende-se da sentença concessiva da segurança de fls. 114/122 que a liberação da mercadoria teve por base a irregularidade do procedimento de apreensão e decretação de perdimento da mercadoria trazida do exterior pelo impetrante, notadamente porque, segundo a Magistrada, não foram cumpridos formas e prazos estipulados nos artigos 23 a 27 do Decreto-lei 1.455/76 e art. 31 da Instrução Normativa 077/84 da Secretaria da Receita Federal. Inobstante, ressalta a sentença que a quantidade e qualidade da mercadoria apreendida revela indispensável finalidade comercial, de modo a desconsiderá-la como bagagem. Igualmente, ali resguardou-se, mesmo no caso do pagamento do imposto, a incidência ao fato da legislação criminal.
É verdade que a liberação da mercadoria, tal como efetuada na sentença, poderá inviabilizar a prova pericial, indispensável para o sucesso do procedimento criminal respectivo. Este fato, porém, não constitui óbice a que se pesquise na esfera criminal acerca da existência ou não de contrabando ou descaminho. Mesmo que agora se possa entender correta essa liberação, está ela, todavia, sujeita ao necessário reexame por esse Tribunal, quando então produzirá ou passará a produzir os seus devidos efeitos. No atual estágio de conhecimento não é possível declarar-se desde logo que não há justa causa para o procedimento criminal, pelo simples fato da concessão da segurança.
No que toca à segunda questão, a discussão é mais séria.
Com efeito, afirma o impetrante que nos termos do art. 40 do CPP não pode a autoridade judiciária requisitar a abertura de inquérito antes de remeter as peças ao Ministério Público.
Aclarando desde logo os fundamentos do pedido, convém reproduzir o art. 40 do CPP:

‘Art. 40 - Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os Juízes ou Tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia’."

Por outro lado, o art. 5° do CPP dispõe expressamente o seguinte:

"Art. 5° - Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:
I - De ofício;
II - Mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo."

Na originária sistemática, portanto, do Código de Processo Penal, o inquérito policial pode ser requisitado tanto pelo Ministério Público quanto pelo Juiz.

A atual Constituição Federal, no entanto, estabeleceu no seu art. 129 que:

"Art. 129 - São funções institucionais do Ministério Público:
...............................................................................
VIII - Requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais."

"Em face dessa norma, por conseguinte, a questão da investigação criminal e da instauração de inquérito policial, quando não tomada espontaneamente pela autoridade policial, como se autoriza no art. 144 da Constituição, é afeta ao Ministério Público e não ao Judiciário. Este evidentemente poderá solicitar se proceda contra alguém pela suposta prática de fato criminoso, jamais, porém, obrigar que esta investigação ou o inquérito se instaure. Caso ocorra divergência entre a autoridade judiciária e o representante do Ministério Público, pode aquela valer-se da aplicação analógica do art. 28 do CPP e remeter a questão ao crivo do Procurador Geral.”
.............................................................................
“Ao redigir a norma do art. 129, inciso VIII da Constituição Federal, bem se vê que o legislador constituinte teve como escopo separar nitidamente a função jurisdicional da função acusatória, atribuindo ao Ministério Público poderes exclusivos de persecução criminal. Em complemento a esta sistemática, estabelece-se expressamente no art. 5º, LV, da mesma Constituição, a garantia do contraditório e da ampla defesa não só no processo judicial como também no procedimento administrativo. Se no procedimento administrativo, o qual compreende também o inquérito policial, é assegurado ao acusado o mesmo direito que se lhe confere no processo judicial, está claro que ao Judiciário competirá velar por essas garantias como órgão imparcial.
Admitir-se que o Juiz possa requisitar o inquérito policial e inclusive dirigi-lo implica exatamente não só a usurpação de função institucional do Ministério Público como violação dos preceitos de garantia relativamente à ampla defesa e ao contraditório, os quais dependem para sua concretização da condição de imparcialidade da autoridade judiciária, imparcialidade esta que estaria seriamente abalada se permitida a sua interferência na persecução criminal, para iniciá-la ou conduzi-la.
Quando a Constituição Federal atribui ao magistrado, com exclusividade, salvo o caso de flagrante delito, a decretação de prisão dos acusados, em casos de necessidade ou urgência, o faz não como demonstração de que também ao Judiciário se atribui parte da função persecutória, mas sim na condição de que as garantias que são asseguradas a esses acusados possam persistir sob o controle de alguém (Juiz) que não tenha interesse no desfecho da causa, contra ou a favor de quem quer que seja. Portanto, nos casos expressos em que se permite ao Judiciário intervir, como parte ativa, na persecução criminal, de certa forma auxiliando o seu desfecho, não se está cogitando propriamente de que o Ministério Público e o Judiciário possam, unidos e separadamente, determinar a responsabilidade criminal de alguém, mas que essa intervenção do Judiciário se faz necessária para impedir que as garantias constitucionais se tornem violadas e o destino dos acusados enfeixado nas mãos e na orientação do órgão acusador.
Dessa forma, o art. 5º, II, do Código de Processo Penal, ao conceder ao Juiz o poder de requisição de inquérito policial contra alguém, se põe em desacordo com os preceitos constitucionais de garantia, porquanto nessa tarefa de requisição, ao contrário do que pretende a sistemática constitucional, não está o Juiz exercendo o controle imparcial da persecução, senão atuando como órgão persecutor, o que evidentemente contradiz a essência de sua função de julgador."

Cita o eminente Procurador Regional da República legislação estrangeira, para demonstrar que, mesmo nos regimes em que vigora o juizado de instrução, a iniciativa, no procedimento preliminar, é substancialmente do Ministério Público (fls. 57/58).

E conclui, voltando ao Direito Brasileiro vigente (fls. 58/60):

"Examinando-se com atenção as disposições da Constituição de 1988, relativamente à investigação criminal - artigos 5º, LIV e LV, 129, VIII e 144 - chega-se à conclusão de que se introduziu no país um juizado de instrução atípico, onde se destacam duas fases procedimentais: Na primeira, puramente preliminar, a investigação está subordinada à polícia, a qual realizará, por sua própria iniciativa, ou à requisição do Ministério Público ou do Juiz, as tarefas destinadas a elucidar acerca de indícios da ocorrência de crime e de seu autor. A segunda, que poderá iniciar-se por prisão em flagrante, é a do inquérito policial, no qual já está manifestada a verificação de crime em determinado episódio.
Esta fase só pode ser requisitada pelo Ministério Público, jamais pela autoridade judiciária. É que, consoante o art. 5º, LV da Constituição, sendo obrigatória a observância do contraditório e da ampla defesa, estaria violado este princípio, em decorrência do rompimento do equilíbrio processual, caso o Juiz, encarregado de velar pelo seu cumprimento, já se tivesse declarado a favor da instauração do procedimento.
A perfeita delimitação entre as fases da investigação preliminar, denominada de diligências investigatórias no art. 129, VIII, da Constituição, e do inquérito é importante para fixar as linhas divisórias da atuação judicial.
Se no inquérito, porque envolve a garantia da ampla defesa e do contraditório, não pode a autoridade judiciária requisitá-lo, já no caso das diligências investigatórias pode fazê-lo, em caso de extrema necessidade, porquanto sua atuação, nessa hipótese, se justifica pelo relevante interesse público.
Exatamente em prol dessa dicotomia da atuação da persecução criminal é que fala a locução processo administrativo contida no art. 5º, LV da Constituição.
Embora o inquérito não constitua um processo, no sentido estrito da palavra, a inserção em seu bojo da ampla defesa e do contraditório o transforma verdadeiramente em procedimento judicialiforme, cabível na expressão processo administrativo."
..................................................................................
" In casu, ao verificar no decorrer de Mandado de Segurança impetrado pelo paciente a possível ocorrência de crime, requisitou a ilustre Juíza o inquérito policial, sem haver remetido as peças ao Ministério Público para que este o fizesse.
Claro está que havia, concretamente, indícios de atividade delituosa, haja vista o número de volumes com material eletrônico apreendido pela Receita Federal. Contudo, o inquérito não poderia ter sido instaurado por requisição da autoridade judiciária, ainda mais no âmbito e no decorrer do processo de Mandado de Segurança.
Fazendo-o, a ilustre Juíza violou o princípio básico da imparcialidade.
Relativamente ao fato imputado ao paciente, há evidentes indícios da prática do crime do art. 334 do CP, em face da quantidade da mercadoria apreendida - 15 volumes, a sua natureza - material eletrônico - e as circunstâncias em que fora deixada no aeroporto - na parte externa e longe do controle alfandegário.
A alegação do depósito do valor do imposto ou mesmo seu pagamento não ilidem a responsabilidade penal.
Isto posto, deve ser concedida a ordem unicamente para o efeito de declarar a nulidade da requisição do inquérito policial contra o paciente, efetuada pela ilustre Juíza da 4ª Vara Federal, resguardando-se, entretanto, o faça o Ministério Público, se assim entender cabível."

É o relatório.

Rio, 24/09/91.

O Desembargador Federal D’Andréa Ferreira: 

Todos os casos que nos chegam para estudo, processamento e julgamento são importantes, pois sempre há direitos, obrigações, interesses, porções maiores ou menores das vidas das partes.

É certo, no entanto, alguns feitos oferecem conotações de relevância e de significado especiais, na medida em que, na oportunidade de se decidir quanto ao caso individualizado, na verdade nos põem eles em face de questões jurídicas, especialmente jurídico-constitucionais, da maior importância; e, para a solução adequada da hipótese, não podemos ficar, tão-somente, no âmbito estreito dos fatos específicos do caso vertente, nem no trivial do Direito Objetivo literalmente considerado.

Pelo que consta dos autos, percebemos que a questão envolve a apreciação de uma profunda modificação introduzida pela Constituição Federal de 1988, no que tange à atuação policial, judicial e do Ministério Público, referente à fase, embora preliminar, de decisiva importância na apuração da ocorrência de delitos, e da fixação de sua autoria, que é o segmento do inquérito policial.

O Poder Judiciário, quase sempre, tem sido muito criticado, como sendo um Poder conservador, inerte, não apenas porque, jurisdicionalmente, só pode agir mediante provocação; mas também porque seria inerte, do ponto de vista político e jurídico, na medida em que impermeável às modificações da realidade social e, o que se torna mais grave, em face da evolução legislativa, do alcance dessas modificações, especialmente quando são bastante profundas e de índole constitucional. Por isso, qualquer Revolução que ocorra, mexe ela rapidamente com o Judiciário.

Isso aconteceu na Revolução Francesa; a criação do Contencioso Administrativo se deveu ao fato de que, no Antigo Regime, o povo tinha mais ódio ao Judiciário da época do que ao próprio Rei. Muitas vezes, o Monarca, já antevendo a débacle do regime, queria inovar alguma coisa em favor do povo, mas os juízes se mostravam infensos a essas modificações. Assim, logo após a Revolução Francesa, editou-se famosa lei que estatuiu que aos juízes era vedado o conhecimento dos atos emanados do poder público.

Os revolucionários, eles mesmos, preferiram que as pessoas se dirigissem à própria Administração, do que aos Juízes, na expectativa e na esperança de que aquela fosse mais aberta às mudanças político-sociais então introduzidas, do que à própria Justiça. Essa exclusão, da Justiça Comum, do conhecimento dessas questões, se manteve até os dias atuais, com o nascimento, o florescimento e a grandeza da Justiça Administrativa francesa.

Quando era membro do Ministério Público, sobreveio uma nova Lei de Alimentos, cujo projeto era de autoria do então Procurador de Justiça CORDEIRO GUERRA, que foi bastante inovador ao elaborar o anteprojeto da atual Lei de Alimentos, dispensando a prova de pobreza, criando a concessão liminar dos alimentos provisórios, etc. Uma vez sancionada a lei, houve uma reunião, sobre ela, de Juízes, Curadores, Defensores, ligados às Varas de Família, com a participação do Ministro que defendia as novidades daquele diploma.

Um Juiz de uma dessas Varas, em certo momento, declarou que, apesar de achar válida a reunião, a considerava absolutamente inútil, porque, apesar de todas as inovações normativas, no que dependesse dele, e acreditava que fosse isso acontecer generalizadamente, tudo ficaria igual, pois manteria uma postura conservadora.

É claro que se trata de uma situação real, mas creio que o Judiciário, no seu todo, não pode ser acusado de ser tão conservador ou reacionário.

A Justiça Federal, muito especialmente depois da criação dos Colendos Tribunais Regionais Federais, do surgimento do Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, de uma renovação dos quadros do Excelso Pretório, sinalizam no sentido de uma postura corajosa, de consciência dos problemas sociais, como no campo da criminalidade, de defesa das liberdades individuais e, certamente de sensibilidade para as modificações legislativas, mormente as constitucionais, refutando exatamente as normas que não se compatibilizem com a nova Constituição Federal.

No momento em que se ameaça com uma revisão constitucional atípica, de finalidades políticas imprecisas, de textos com conteúdo duvidoso do ponto de vista técnico, me parece de fundamental importância que se procure, em cada caso, analisar a Constituição vigente com carinho, extraindo todas as coisas boas, que sabemos, ela contém, e que são em grande número, amadurecendo, ao máximo, sua interpretação e aplicação.

Apesar do método adotado no processamento da Constituinte, sua atividade resultou num trabalho que considero muito bom. Logicamente, há necessidade da citada maturação na sua interpretação; as questões vão surgindo e vamos vendo até que ponto os dispositivos constitucionais permitem uma interpretação adequada, no sentido, muito especialmente, de uma modificação positiva de superação de tradições estiolantes no campo de atuação do Poder Público.

No caso específico dessa fase preliminar do processo penal, o da polícia judiciária, a Constituição inovou profundamente, com repercussões significativas, quer do ponto de vista do sistema, do Direito Objetivo, quer nas suas repercussões na prática diuturna da apuração de crimes, das investigações que se desenvolvem no sentido da fixação de responsabilidades penais.

O ponto que me parece fundamental é lembrar-se que a Constituição atual destina dispositivos específicos para o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Polícia, que, institucional e funcionalmente, têm sua identidade e viram engrandecidas sua estrutura e atuação.

Assim, mercê de uma afirmação progressiva dos seus membros, a Constituição atual deu ao Ministério Público uma posição que este jamais houvera ostentado anteriormente em plano constitucional, não só quanto ao conteúdo e finalidade de sua competência , mas também, do ponto de vista da organização política do Estado Brasileiro, colocando-se o Parquet no quadro dos Poderes Políticos, porém fora dos três Poderes tradicionais, numa posição em separado, perfeitamente caracterizada de instituição essencial à realização da justiça, de instituição de provedoria de justiça, num conjunto com outras organizações, e que forma um verdadeiro Quarto Poder.

Outrossim, verificamos que, pela primeira vez, a nova Constituição trouxe a Polícia, os organismos ligados à preservação da segurança pública, para o nível constitucional, de uma forma sistêmica, com um capítulo específico. O Judiciário, por seu turno, foi redimensionado e fortalecido em sua jurisdição.

Destarte, precisamos ter em mente que a Constituição é, agora, a matriz da estrutura e das funções - cada um dentro da sua área de atuação e na estruturação organizacional do Estado Brasileiro - do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Polícia. Por tudo isso, há uma evidenciação da preocupação do Constituinte em definir atribuições, em escandir o campo de atividade de cada uma dessas instituições do Poder Público, numa interação harmoniosa para a prossecução dos fins que lhes são atribuídos.

Dentro de uma linha evolutiva, que já vinha dos regimes anteriores, a nova Constituição, às escâncaras, equiparou o processo judicial, e o processo administrativo, em termos de garantia da ampla defesa, e do contraditório, assegurando todos os meios e os recursos que são ínsitos e necessários à plena efetividade desses princípios. Estas modificações da Constituição são o produto final de toda uma evolução anterior, e assim, neste campo da ampla defesa e do contraditório, em termos de processo administrativo, está consagrado, no art. 5º, LV, da Constituição Federal, o seguinte:

"Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes."

A expressão aos acusados em geral é importante, na medida em que, já no sistema anterior, se considerava que o indiciado era um acusado (v. nosso trabalho A Garantia da Ampla Defesa, na Rev. de Dir. do MP, 19:60). Agora, com esta cláusula ampla, parece-me que ninguém poderá pôr em dúvida que os indiciados são efetivamente acusados; seja no processo administrativo punitivo interno, o processo disciplinar, seja no processo administrativo punitivo externo.

No tocante ao processo administrativo policial, a Constituição dedicou-lhe vários dispositivos. Como sabemos, a atividade policial preliminar em relação à ação penal, sempre foi considerada, subjetiva e materialmente, uma atividade administrativa, nesse último sentido de caráter instrumental; no entanto, tem peculiaridades muito especiais, e o inquérito policial se caracteriza como sendo uma atividade de polícia judiciária, expressão que traduz um conteúdo muito próprio.

Sabemos que os autores distinguem a polícia administrativa, que teria índole preventiva, pois que, é aquela que busca evitar a prática ou impede a sua continuação em termos de abuso de poder, de ilicitudes das pessoas, no exercício de seus direitos, de seus poderes, das suas faculdades, o que vai atingir lesivamente interesses políticos relevantes, tradicionalmente, a segurança, a tranqüilidade e a saúde públicas e, atualmente, outros mais, com a detectação de outros interesses públicos e sociais, também relevantes, como os de índole econômica.

Por outro lado, segundo essa linha de entendimento tradicional, a polícia judiciária é a vinculada à apuração de crimes, à fixação da sua autoria.

O adjetivo judiciário está colocado para evidenciar que se trata de um instrumento fundamental para a atuação do Poder Judiciário, em matéria criminal, passando, como uma instância intermediária, pelo Ministério Público, fornecendo a este os elementos para a propositura da ação penal.

E é judiciária, também, essa atividade de polícia, essa faceta do poder de polícia governamental, porque o antigo nome de Direito Processual era Direito Judiciário, e por esse ramo jurídico é que é regulada tal matéria.

Parece-me que isso seja de fundamental importância, por nos mostrar que o inquérito policial, embora materialmente uma atividade administrativa, é um processo. Assim, se fosse tão-somente um procedimento administrativo comum, evidentemente a competência não seria da União Federal para legislar sobre ele, mas sim das várias entidades federativas envolvidas, na medida em que cada uma tem competência privativa, em matéria de Direito Administrativo, inclusive procedimental e processual (cf. art. 24, XI, da CF).

Quando se inicia o inquérito policial, iniciou-se, também, o processo penal. Embora ainda não se tenha o processo penal condenatório, já se tem o processo penal; regido pelo Código de Processo Penal; embora ainda não se receba a ação penal processual, já se tem o exercício da ação penal material, sobre a qual dispõe o Direito Penal.

O eminente jurista, PONTES DE MIRANDA, nos seus Comentários à Constituição Federal, nos mostra que só a União pode legislar sobre inquérito, exatamente por se tratar de processo penal, porque cabe ao Direito Processual Penal dispor sobre ele, para que tenham eficácia, os atos de polícia judiciária, no futuro processo penal condenatório iniciado pela ação penal processual. Diz Pontes de Miranda (Comentários à Constituição de 67, RT, São Paulo, 1967, II: 63/64) ser matéria de Direito Processual Penal o referente ao inquérito policial, incluindo todos os expedientes verificativos nele contidos, as investigações, exatamente porque cabe ao processo penal dizer como tem de ser feito para que possa ter repercussões no processo penal condenatório ulterior.

Estudando para votar neste caso, consultei o Código de Processo Penal Militar, que, embora anterior à nova Constituição, é mais impregnado das conseqüências da evolução, em termos de apuração de infrações penais. Assim, vi neste Código (arts. 7º e s.; 9º e s.), devidamente sistematizada a matéria, ainda numa fase anterior à nova Constituição, repito, mas, com um tratamento mais moderno, e a adoção de solução a problemas que temos aqui enfrentado. Como exemplo, tivemos aquele caso do recebimento, ou não, da denúncia que não preencheria os requisitos formais do art. 41 do CPP, questão para a qual alvitrei uma solução, no que fui, aliás, vencido: por analogia com o Código de Processo Civil, dar-se um prazo para o Ministério Público suprir as deficiências sob pena de rejeição. Esta solução está explicitada no Código de Processo Penal Militar, no art. 78, que estabelece:

"A denúncia não será recebida pelo juiz se não contiver os requisitos expressos no artigo anterior."

Esses requisitos são o tempo, o lugar, elementos de qualificação do acusado, exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias e as razões de convicção do Ministério Público, elemento, aliás, muito importante, pois que, como sabemos, os elementos preliminares para a denúncia têm que levar à formação desta convicção, de que há fundadas razões para a deflagração do processo penal.

A Constituição Federal estabelece no seu art. 5º, LVII:

"Ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória."

O ilustre processualista WEBER MARTINS PEREIRA salienta que esta foi a forma adotada pelo Constituinte, porque, se não se reconhecer que há um mínimo de convicção no sentido da culpabilidade, não haveria possibilidade, nem mesmo, da propositura da ação penal. Destarte, o reconhecimento da culpa só é feito, conforme o disposto no art. 5º, LVII, da CF; mas, até chegarmos a comprovar a culpabilidade de alguém, principalmente no momento de iniciar-se o processo penal, evidentemente que terá de haver um mínimo de convicção no momento em que se estiver iniciando o inquérito policial, e naquele em que esse é relatado no sentido da propositura da ação penal; e um pouco mais de convicção do Promotor ou Procurador que propõe a ação e do juiz que recebe a peça inicial, pois do contrário, não haveria a possibilidade da persecução criminal. Por isso, muitos autores consideram que, há no processo penal, mais uma condição da ação, que é a convicção da culpabilidade, que o Código de Processo Penal Militar exige, acertadamente, que seja explícita.

Voltando àquela hipótese de não ter a denúncia preenchido os requisitos expressos no artigo anterior, o juiz, antes de rejeitar a denúncia, mandará, em despacho fundamentado, remeter o processo ao órgão do Ministério Público, para que, no prazo de três dias, contados da data do recebimento dos autos, sejam preenchidos os requisitos que não o tiverem sido.

No que tange ao inquérito policial, o Código de Processo Penal Militar, tal como se esboçava na exposição de motivos do Código de Processo Penal comum, o caracteriza como instrutório, dentro daquela ótica de uma instrução provisória, que pode ser refeita em parte, em juízo, seja a pedido da acusação, seja por provocação da defesa. Mas o parágrafo único do art. 9º do CPPM, que trata da matéria, estatui:

"São definitivamente instrutórios da ação penal, os exames, perícias e avaliações realizados regularmente no curso do inquérito por peritos idôneos e com obediência às formalidades previstas neste Código."

Destarte, outro ponto fundamental, nesta linha de raciocínio, diz respeito a que o inquérito policial é o início da instrução processual. Sabemos que esta instrução é feita no momento mais precioso, que é aquele que se segue à ocorrência do fato criminoso, e, por isso, neste instante é que se coloca a atuação do juizado de instrução, nos Países em que existe. Não é o momento ideal para o julgamento, porque nos crimes de clamor público, tendo em vista o poderio dos meios de comunicação, o julgador poderia estar envolvido num clima de revolta, ou, ao contrário, de permissividade, em relação àquele fato, mas, em termos instrutórios, é fundamental e, em geral, irrecuperável.

Em assim sendo, a nova Constituição prestigiou, ao máximo, o inquérito policial, criando um juizado de instrução atípico, no expressivo e preciso dizer da Procuradoria Regional da República. Dentro do entendimento evolutivo que se tem acentuado, da jurisdicionalização do processo administrativo, prestigiou, também, este processo, garantindo a posição do indiciado, colocando nos devidos posicionamentos o juiz, o Ministério Público e a logrou obter um resultado, que se apresenta bastante satisfatório, desde que devidamente interpretada e aplicada, embora não tenha sido a do juizado de instrução ortodoxo, que, dentro das possibilidades do País, não é ainda viável. Para que isso se transforme em realidade, é preciso que a Constituição, como salientei, seja devidamente interpretada e aplicada, de modo que o inquérito policial não se transforme num amontoado de papéis inúteis. Assim, para que não haja necessidade de repetição da feitura da prova e, portanto, para que se possa acreditar na produzida pelo inquérito policial, é preciso que se reconheça o tratamento adequado dado pela Constituição Federal a esta matéria.

A Constituição vigente assegurou à autoridade policial um papel fundamental, dando-lhe meios de apuração das in