"A mim parece ser suficiente observar que a sua condição de empresários que, embora atingidos por dificuldades presentes na economia como um todo, tenham teimado, tenham insistido em não se sujeitar a uma condição de condenados indevidamente suportada, como já de antemão se repontava da análise de outros feitos, dos quais poderiam ser extraídos elementos aptos a comprovar a insubsistência do decreto condenatório, evidentemente que justificaria a busca de instrumento que facilitasse o seu reerguimento direcionado a uma atividade produtiva, ainda que diversa da anteriormente exercida, instrumento este materializado em um título judicial calcado, por seu turno, naqueles pronunciamentos emitidos pelo judiciário, que em outras demandas já fez por absolvê-los de forma a restabelecer o seu "status dignitatis" quanto a casos que as provas ensejadoras de absolvição, provindas desses outros para estes autos, como se viu, atestam que o caso analisado na presente via, juntamente com aqueles, poderiam compor uma única situação de continuidade delitiva, porém, toda provocada por dificuldades financeiras, como apontado pela defesa na inicial da revisão criminal. 
Mas, ainda que não se tratasse de hipótese como a aventada acima, não vejo como não se poderia deixar de atender aos anseios de quem estimulado pela existência de provas que lhe favoreçam, reconhecidas em outros processos como válidas para o mesmo efeito alforriador buscado através da revisão criminal, tenha se amparado em um socorro judicial prévio, que afastasse os inconvenientes de uma condenação fadada à revogação."

"O relator, Desembargador Federal Rogério Vieira de Carvalho, vota preliminarmente pelo reconhecimento da extinção da punibilidade dos requerentes devido à ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade superveniente, antes que o trânsito em julgado do "decisum" condenatório ocorresse. 
Com a devida vênia, discordo de S.Exa. 
A ação penal refere-se a fatos ocorridos no período de julho de 1992 a julho de 1993, tendo a denúncia sido recebida em 20 de abril de 1994. 
A sentença condenatória, que data de 25 de julho de 1996, foi confirmada pelo tribunal em 23 de junho de 1999, ou seja, antes de transcorridos os quatro anos, prazo prescricional tendo em vista a pena aplicada as réus, que foi de 2 (dois) anos de reclusão (CP, art. 109-V). 
Portanto, o prazo prescricional interrompeu-se com o recebimento da denúncia e, depois, novamente, com a sentença condenatória que foi confirmada pelo tribunal. 
Tenho adotado a data em que o tribunal profere o julgamento como marco interruptivo da prescrição. No caso em questão, sentenciado o feito em 25 de julho de 1996 e julgado o recurso pelo tribunal, em 23 de junho de 1999, ou seja, antes de transcorridos os quatro anos, entendo que não é caso de prescrição. Discordo, pois, do entendimento do Desembargador Federal Rogério Vieira de Carvalho, que entende que o prazo se conta a partir do trânsito em julgado do acórdão da turma que confirmou a sentença - é o trânsito em julgado para o Ministério Público Federal, no caso. 
No mérito, o il. relator vota pela procedência do pleito revisional. 
Acolhe a tese de inexigibilidade de conduta diversa apresentada pela defesa, fundando-se, ainda, numa outra tese, a qual sustenta que vem ganhando força no seio desta Corte, qual seja, a de ser exigível prova da intenção do agente, dito criminoso, de se apropriar de valores correspondentes a contribuições previdenciárias descontadas dos salários de empregados, o que, inclusive, suplanta aquela primeira constatação. 
Peço vênia para novamente discordar de S.Exa. 
No tocante à inexigibilidade de conduta diversa, tenho sim a adotado em alguns casos. Observo, contudo, que a impossibilidade de pagamento que justifica a absolvição dos réus nesse caso não é a simples dificuldade financeira, mas sim a impossibilidade de pagamento dos tributos ou contribuições. Isto porque, na verdade, é um dever de todos pagar em primeiro lugar suas obrigações, notadamente as de caráter previdenciário.
Assim, quando a empresa está na situação de insolvência total, ou seja, diante da absoluta impossibilidade de efetuar o recolhimento dos tributos, tem-se admitido, evidentemente, a absolvição dos seus administradores, mesmo porque a condenação de alguém por não ter como pagar não se sustenta diante do ordenamento jurídico pátrio. Mas, volto a afirmar, há que se estar atento quanto à existência, de fato, de uma situação de grave dificuldade financeira. 
No caso destes autos, ao que me parece, não é isso que ocorre. 
Com efeito, relativamente aos laudos, com base nos quais os requerentes afirmam que estão por comprovar a precária situação da empresa, além de referirem-se a perícias realizadas em 1999 e 2000, ou seja, perícias posteriores à própria condenação dos réus, que foi nos idos de 1996, não comprovam a impossibilidade de pagamento da contribuição previdenciária. 
Note-se que a ação é de 1994 e a condenação de 1996, portanto, referidas perícias constituem, realmente, uma prova emprestada, mas que não pode ser considerada, no caso, visto não ser contemporânea dos fatos delituosos pelos quais os requerentes foram condenados." 
(...) 
"Acho que a prova apresentada pelos requerentes não demonstra a impossibilidade de a empresa cumprir com a obrigação de recolher as contribuições previdenciárias. Mostra, sim, que a empresa tinha dificuldades, como a grande maioria ainda tem hoje dificuldades financeiras, mas não vejo, com a máxima vênia do Relator, um motivo que justifique o não-recolhimento das contribuições. É uma usina de álcool, quer dizer, é uma empresa de grande faturamento. Não vejo porque essa prova possa justificar a absolvição dos requerentes, sobretudo por ter sido produzida em 1999 e 2000 enquanto o período de apuração relativo às contribuições previdenciárias é de julho de 1992 a julho de 1993. Ademais, a própria sentença foi proferida em 1996, muito antes, portanto, do referido laudo. 
Ora, se em 1994 a empresa estava funcionando normalmente, inclusive comprometendo apenas 15% da sua receita na folha de pagamento, era sinal de que, provavelmente, em 1993 a situação era menos grave. O perito afirma que a situação vem se agravando, quer dizer, isto ocorreu ao longo dos anos, o que não significa impossibilidade de pagamento das obrigações tributárias em anos anteriores. 
Diante de todo o exposto, embora eu considere brilhante o voto do eminente Desembargador Rogério Vieira de Carvalho, que foi profundo dentro da sua convicção, peço a máxima vênia a Sua Excelência, mas na minha interpretação não está provado, nos autos, que a empresa não poderia recolher a contribuição previdenciária, razão pela qual voto pela improcedência do pleito revisional."

"PENAL. CRIME PREVIDENCIÁRIO. NÃO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUTORIA E MATERIALIDADE NÃO COMPROVADAS. PERÍCIA CONTÁBIL NÃO REALIZADA. EMPRESA EM TOTAL ESTADO DE INSOLVÊNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO DECRETADA. 
- Como é sabido, incumbe a acusação provar os fatos alegados, demonstrando de forma escorreita a autoria e materialidade delituosas. 
- Assim, não tendo "Parquet" Federal coligido, de forma precisa, a matéria fático-probatória, a fim de sustentar a imputação feita ao apelante, impossível prosperar o decreto condenatório. 
- Ademais, o ora apelante afirma, na fase instrutória, a insustentável situação financeira por que passava a empresa, não podendo de outro modo agir, atestando, de forma cabal, a ausência de dolo em suas ações. 
- Atipicidade da conduta. 
- Recurso provido."

"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NÃO RECOLHIMENTO. INFRINGÊNCIA AO ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL, ACRESCENTADO PELA LEI Nº 9.983/2000. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL. 
- Recurso ministerial, objetivando a reforma da decisão absolutória de primeiro grau. 
- Reconhecida a existência de provas nos autos suficientes para o decreto condenatório do réu, pela prática da conduta delitiva prevista no artigo 168-A do Código Penal. 
- Autoria e materialidade comprovadas nos autos, uma vez que o réu, na qualidade de administrador da empresa, deixou de recolher, à época própria, as contribuições descontadas dos salários de seus empregados. 
- O crime omissivo, segundo a melhor doutrina, configura-se como omissão de uma determinada ação que o agente tinha a obrigação de fazer, bem como podia realizá-la. 
- Dificuldades financeiras alegadas para justificar o não recolhimento de contribuições previdenciárias devem ser plenamente provadas de forma a permitir a exclusão da culpabilidade, em razão da inexigibilidade de conduta diversa, o que não restou demonstrado, "in casu". 
- Fixada a pena privativa de liberdade, levando em conta as características subjetivas do réu, substituindo-a por duas restritivas de direito, a teor do disposto no artigo 44 do Código Penal. 
- Sentença absolutória reformada."

"Processual Penal. Não recolhimento das contribuições previdenciárias. Princípio do estado de inocência e "in dubio pro reu". Insuficiência de provas. Ausência de dolo. 
I - Tempestividade. Réu revel. Nomeação de defensora, a qual atuou no processo. Intimação de pessoa diversa da nomeada para tomar ciência da sentença. Conclusão pela tempestividade do recurso interposto. 
II - Atuação da defesa, processo em que nenhuma prova foi produzida em juízo. Opção do defensor pela não produção de provas a pedido da defesa. Relevância da opção porque não se justifica a condenação baseada em provas exclusivamente obtida no inquérito policial. Função do defensor de apresentar ao Órgão Jurisdicional tudo quanto, legitimamente, possa melhorar a condição processual do imputado e que possa, honestamente, contribuir para dirimir sua responsabilidade. Não caracterização de estado de deficiência da defesa. Preliminares rejeitadas. 
III - A decisão condenatória apoiada em provas obtidas, exclusivamente, no inquérito policial, contraria o princípio constitucional do contraditório. A prova testemunhal, colhida no inquérito policial, somente adquire valor jurídico mediante sua jurisdicionalização, o que só ocorre na instrução criminal. Precedentes do STF. 
IV - Princípio do estado de inocência (art. 5º, LVI da Constituição). Direito e garantia fundamental assegurado ao cidadão com status constitucional. A regra processual da insuficiência de provas determinadora da absolvição (art. 386, VI, do Código de Processo Penal) reafirma esse direito individual. O princípio da verdade formal pode ser aplicado em caso de absolvição criminal. 
V - Necessidade de observância do princípio da verdade real para que ocorra a condenação. A alegação da defesa de que o déficit financeiro da empresa inviabilizou o recolhimento das contribuições dos empregados constitui elemento indiciário relevante para o julgamento, pois importa em inexigibilidade de conduta diversa, ou não. Inexistência de perícia contábil para infirmar a alegação do réu.
VI - Princípio do ônus da prova. Necessidade de sua harmonização com o princípio processual penal consagrado na regra "in dubio pro reu". Insuficiência de provas nos autos para atribuir a realização da conduta incriminada ao acusado e sustentar a condenação. 
VII - Ausência de recurso para efetuar o pagamento. Circunstância de fato determinante da inexigibilidade de conduta diversa, nos casos em que o agente não pode atuar de outro modo, o que afasta a culpabilidade, pressuposto da punibilidade. Possibilidade de produção de prova neste sentido a pedido do Ministério Público ou por determinação, de ofício, pelo Juiz. 
VIII - Prova pericial para comprovação do déficit financeiro de empresa. Necessidade da produção de prova. Inadmissibilidade da conclusão de que a culpa se presume. Impossibilidade da inversão do ônus da prova em face da obrigação imposta ao juiz de destituir o defensor em caso de insuficiência ou deficiência da defesa. 
IX - Dolo. Elemento subjetivo do tipo. Ausência. Impossibilidade de realização da conduta desacompanhada do dolo. Necessidade de sua comprovação para justificar a condenação criminal. O não recolhimento das contribuições, que se classifica como crime omissivo, pressupõe a conduta inicial consistente na arrecadação voluntária do recurso existente (de que se dispõe). 
X - Empresa, priorização de pagamentos. Medida que se justifica pelo princípio de que a empresa tem função social. Aceitação da conduta que confere prioridade aos pagamentos de empregados e fornecedores comparados com os pagamentos dos tributos. Exemplo da função social da empresa extraído do contexto dos deveres e responsabilidades dos administradores da sociedade anônima. Estado de necessidade, em face do interesse na manutenção da atividade empresarial. "Jus est art boni et aequi". 
XI - Insubsistência do raciocínio de que cumpre ao réu comprovar a alegação no sentido de que não recolheu a contribuição previdenciária dada como descontada do empregado, em virtude de impossibilidade que se deveu a déficit financeiro da empresa, relevante e determinante da inexistência do recurso. 
XII - Recurso provido para absolver o réu, com base no art. 386, VI do CPP."

"PENAL. DEIXAR DE RECOLHER CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NÃO REALIZAÇÃO DE PERÍCIA CONTÁBIL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. SÚMULA 352 DO EG. STF. DIFICULDADES FINANCEIRAS DEMONSTRADAS. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. 
- Não há falar em nulidade do processo, quando a realização da perícia contábil se torna impossível em face da conduta omissiva da própria defesa. Aplicação do art. 565 do CPP c/c Súmula 352 do Pretório Excelso. 
- Impõe-se a absolvição do acusado quando restar cabalmente comprovada a dificuldade financeira da empresa, como causa excludente de culpabilidade. 
- Recurso provido para, reformando a sentença, julgar improcedente a pretensão punitiva, com base no art. 386, IV, do CPP."

"PENAL - RECURSO CRIMINAL - RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. 
I - O ônus da prova sobre a impossibilidade de recolhimento do montante devido à Previdência Social cabe ao réu. Em nenhum momento, a decisão considerou os elementos de provas concretas de tal impossibilidade de recolhimento das contribuintes previdenciárias, somente caracterizados em caso de falência, concordata ou de graves dificuldades financeiras evidenciadas em perícia contábil. 
II - Recurso provido, para que seja recebida a denúncia."

"PENAL - NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - LEI 8.212, ART.95, "D" E ART. 168-A, §1º, INCISO I, DO CP - ÓBITO - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - ART. 107, I, DO CP - DOLO - "ANIMUS" DE FRAUDAR - ESPECIAL FIM DE AGIR - COMPROVAÇÃO - DESNECESSIDADE - REAL CAPACIDADE DE AGIR - DIFICULDADES FINANCEIRAS - INEXIGILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE - NÃO COMPROVAÇÃO - PROVA - ÔNUS DO RÉU - SUFICIÊNCIA DA APURAÇÃO PELO ÓRGÃO ARRECADADOR - ESTADO DE NECESSIDADE - NÃO CONFIGURAÇÃO "IN CASU" - PENA - FIXAÇÃO - CRITÉRIOS - ART.S 59 E 68, DO CP - CONTINUIDADE DELITIVA - ART. 71/CP - MAJORAÇÃO - NÚMERO DE INFRAÇÕES - PRECEDENTES. 
- Em tendo ocorrido o óbito de co-réu, presente causa de extinção da punibilidade em relação ao mesmo, sendo imponível sua decretação, nos termos do inciso I do artigo 107 do CP. 
- Revogando a Lei nº 9.983/2000, expressamente, o art.95, da Lei nº 8.212/91, e dispondo no Código Penal os mesmos tipos penais mencionados na lei previdenciária (Súmula nº 69/TRF4), o tipo penal, que guarda pertinência a nossa análise, se refere ao artigo 168-A, §1º, inciso I. 
- Decorre do tipo penal, que se trata de crime omissivo próprio ou puro, cuja caracterização verifica-se pela inércia do agente, qual seja, os dirigentes da empresa, sendo irrelevante ser sócio minoritário; que omite uma ação, oriunda de uma norma de comando/determinação, emanando um dever jurídico, cuja consumação efetiva-se com o não repasse das contribuições ao INSS pelo empregador, lesionando o bem jurídico que é a seguridade social, e não a função estatal de recolher verbas ao Erário, como d.v., se supõe, o que afasta a idéia de prisão civil (Súmula nº 65/TRF4). 
- No que concerne ao tipo subjetivo se esgota no dolo, não havendo exigência que se comprove especial fim de agir - "animus rem sibi habendi" -, apresentando-se como tipo congruente, a prescindir o "animus" de fraudar, porquanto não se trata de estelionato, pelo que, deixando de praticar o que a lei determina, impreterivelmente se lesiona o bem jurídico. 
- Neste passo cabe destacar-se, passe-se o truísmo, inadmite-se, perante o ordenamento jurídico pátrio, a responsabilidade penal objetiva, o que implica dizer, a teor do artigo 156, do Código de Processo Penal, que cabe ao Ministério Público '...as alegações relativas ao fato constitutivo da pretensão punitiva...' ("Instituições de Processo Penal", Hélio Tornaghi, vol. IV, Forense, 1ª ed., 1959, pág. 232), em outros termos, que o agente se omitiu de realizar uma ação emanada de um dever jurídico, com a possibilidade de agir daquele modo determinado. 
- No delito em tela, havendo uma norma de comando, ou determinação dirigida àquele agente, e, que omisso tenha deixado de recolher, no prazo legal, as importâncias descontadas, já traduz, por si só, que tinha condições de agir do modo imposto juridicamente, dada a posse do numerário. 
- Não há que se confundir, de molde a transferir o encargo probatório, que pertence ao réu, para o Ministério Público, eventuais fatos impeditivos, ou extintivos da pretensão punitiva, "in casu" dirimentes, calcadas em inexigibilidade de conduta diversa, que são ônus do réu, que procurem justificar o não recolhimento, ou impossibilidade de recolhimento da exação, com o que se afasta a responsabilidade penal objetiva, se distinguindo, outrossim, o inadimplente do sonegador. 
- As dificuldades financeiras aptas a ensejar o acolhimento de excludente de culpabilidade - inexigibilidade de conduta diversa -, são aquelas decorrentes de circunstâncias imprevisíveis ou invencíveis que tenham comprometido ou ameaçado, inclusive, o patrimônio pessoal do sócio-gerente, e quando episódicas eis que, em perdurando tal situação no tempo, integrando-se à vida financeira da empresa e ao modo de sua administração, afastada resta a atipicidade da conduta por restar evidente que se trata de opção do contribuinte, assim entendida a atividade gerencial que opta pelo não pagamento dos tributos, com priorização de débitos outros, sendo imprescindível sua contemporaneidade ao próprio fato criminoso. 
- No campo da materialidade, o exame pericial ou mesmo inquérito policial não se mostram imprescindíveis, sendo suficiente a apuração realizada pelo órgão arrecadador, não acarretando nulidade ausência de exame de corpo de delito. 
- "In casu", inacolhíveis os fundamentos do "decisum" atacado, a uma, porque não é a falta de possibilidade de agir elemento integrativo do tipo penal em comento, mas sim, causa supralegal de exclusão da culpabilidade, e como tal, incumbe o ônus de sua prova àquele que a alega, "in casu", a parte apelada, cabendo ao órgão acusatório, tão somente, a prova da realização do fato, ou seja, da omissão; a duas, porque insuficiente, para não se dizer inexistente, a prova produzida das alegadas dificuldades financeiras; e a três, porque devidamente comprovada a responsabilidade da parte apelada pelos recolhimentos, por sua condição de diretor vice-presidente financeiro da empresa (fls.28/32; 33). 
- Isto porque, a consumação nos delitos omissivos próprios se dá com o mero descumprimento de um dever de agir, implicitamente determinado pela norma, sendo seu pressuposto a concreta possibilidade de realização da conduta, eis que, em tendo havido o desconto dos valores, a capacidade de agir se apresenta "ipso facto", face à efetiva existência do numerário. 
- Na hipótese, nenhuma prova foi produzida no que pertine às dificuldades financeiras acenadas, tendo a defesa se quedado inerte, não requerendo qualquer diligência, não trazendo qualquer prova documental aos autos ou arrolando qualquer testemunha. Ao revés, o que se vê dos autos é a higidez financeira da empresa gerida pelo recorrido, sobretudo face ao aumento de capital levado à efeito durante o período sob apuração, como se vê da Ata da AGE acostada às fls. 28, em que, segundo a tese defensiva, encontrava-se em inafastáveis dificuldades financeiras que impedia o recolhimento das contribuições previdenciárias, efetivamente descontadas dos salários dos empregados. 
- Noutro eito, insustentável a tese defensiva, reiteradamente apresentada, no sentido do não exercício da gestão da empresa pelo apelado, eis que estaria afastado daquela desde 1993, com a vinda, inclusive, dos documentos de fls. 228/235, já em sede recursal, a uma, porque do documento de fls. 31 - Ata da AGE de 27/07/1994 -, que se refere ao período "sub examen", se tem a prova de sua condição de diretor vice-presidente da empresa à época dos fatos; a duas, pela sua confissão em sede policial (fls.33), já no ano de 1996, no sentido de ser sócio-gerente da empresa; a três, porque o documento de fls. 228 - Ata da AGE -, refere-se a período em muito posterior, ou seja, 1998, não havendo nele qualquer menção a seu afastamento e; a quatro, porque os documentos de fls. 230/232, são documentos de circulação interna da empresa e unilateralmente produzidos, sendo de se indagar que, se existentes os mesmos desde 1993, por que só vieram aos autos após a interposição do recurso pelo órgão acusatório? 
- Patente, portanto, que o não recolhimento, no caso, decorreu de livre arbítrio do recorrido, de um ato volitivo seu, que, consciente e voluntariamente deixou de repassar à Previdência os valores descontados, não se tratando, portanto, de mero não pagamento de débito civil no vencimento, mas sim de figura típica, de efetivo desconto dos salários e não repasse dos valores à Autarquia Previdenciária, pelo que, não há que se falar em responsabilidade objetiva. 
- Provadas, portanto, a materialidade do delito bem como a autoria e, inexistindo quaisquer causas excludentes de ilicitude, ou culpabilidade, imponível o veredicto condenatório, o que deságua no acolhimento do recurso. 
- Precedentes citados. 
- Recurso a que se conhece e a que se dá provimento, para condenar HÉLIO JACQUES DA SILVA, a 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão em regime inicial aberto, e 50 (cinqüenta) dias-multa, como incurso no artigo 95, alínea 'd' e §1º, da Lei nº 8.212/91, c/c arts.5º, da Lei nº 7.492/86, na forma do art.71, "caput", do Código Penal, com determinação de substituição da pena privativa de liberdade, nos termos em que disposto no voto, declarando-se extinta a punibilidade de VICTOR COELHO BOUÇAS face ao óbito (art. 107, I, CP)."